Bonjour, 

Faut-il aligner notre principe républicain particulièrement nécessaire dans notre temps du droit d'asile avec la garantie du droit d'asile européen sous une forme d' intégration normative ?  

N'est-ce pas faire correspondre la jurisprudence du Conseil constitutionnel avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme plutôt que de marquer une différenciation jurisprudentielle des deux garanties?

Au surplus, n'est-ce pas admettre la  reconnaissance de l'adhésion de la France à la CEDH ? 

 

Oups !

J'ai rien compris.

Trop fort pour mon minuscule cerveau en régression constante.

Il y a 2 heures, unjour a dit :

Oups !

J'ai rien compris.

Trop fort pour mon minuscule cerveau en régression constante.

Comment, vous ne savez rien de l'intégration normative ?

Je conseille la (re)lecture de  Boileau:

"Ce que l'on conçoit bien s'énonce clairement"

il y a 14 minutes, Tor boudine a dit :

Je conseille la (re)lecture de  Boileau:

"Ce que l'on conçoit bien s'énnonce clairement"

Et le "Bon usage" de Grevisse :

"Ce que l'on conçoit bien s'énonce clairement"

Il y a 7 heures, Tor boudine a dit :

Je conseille la (re)lecture de  Boileau:

"Ce que l'on conçoit bien s'énonce clairement"

Faut-il aligner la politique d'asile du droit européen à celle du droit d'asile français par une intégration normative de nos droits jus-naturalistes avec celles des valeurs européennes des droits de l'Homme? 

Il y a 14 heures, mig72 a dit :

Faut-il aligner la politique d'asile du droit européen à celle du droit d'asile français par une intégration normative de nos droits jus-naturalistes avec celles des valeurs européennes des droits de l'Homme? 

Coucou Mig, explique mieux STP sans citer la CEDH ou le droit d'asile européen et le droit d'asile français !

Peut-être veux-tu mettre en exergue le fait que l'Europe et la France soient obligé d'accueillir tous les migrants de la création hein c'est ça ?

Merci Mig de nous éclairer....

Il y a 2 heures, Beltégeuse a dit :

Coucou Mig, explique mieux STP sans citer la CEDH ou le droit d'asile européen et le droit d'asile français !

Peut-être veux-tu mettre en exergue le fait que l'Europe et la France soient obligé d'accueillir tous les migrants de la création hein c'est ça ?

Merci Mig de nous éclairer....

Non, mais plutôt une cohérence entre la politique des réfugiés migratoire entre le droit de l'Union européenne et le droit interne français 

 

Ceci est un travail ancien, j'y ai mis que le tout début, enfin quelque pages, le travail est original, si on s'imagine qu'il s'agit d'un copier collé, prière de me trouver l'antériorité par ailleurs. Pour la suite il s'agit de 2500 pages.

Donc voici ce qui fut fait il y a une vingtaine d'années. Je préviens c'est du droit constitutionnel.

PREMIERE PARTIE :

 

 

 

L'INTÉRÊT GÉNÉRAL, OBSTACLE LÉGAL

 

À L'ÉGALITÉ ENTRE NATIONAUX ET ÉTRANGERS

L’article trois de la Déclaration des Droits de l’homme proclame la Nation souveraine. La loi, expression de la volonté générale c’est-à-dire de celle de la Nation¹, est autorisée, (si    l’on conjugue la dernière phrase de l’article quatre² et    la première phrase de l’article cinq du même texte à contrario), à mettre des bornes à l’exercice de toute liberté qui pourrait risquer de nuire à la société³.

La Déclaration des droits de l’homme autorise donc tout groupe humain se considérant comme une Nation, et auquel la communauté internationale aura accordé le statut d’Etat souverain, de décider en toute indépendance des lois lui permettant de sauvegarder son intérêt général. Le texte lui permet de limiter liberté et droits naturels. La loi peut donc engendrer une rupture du principe d’égalité entre les hommes, pourtant proclamé par l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme, comme un principe fondamental lié à l’humanité de la personne. Si la sauvegarde de l’intérêt général d’une communauté peut entraîner le sacrifice de l’application du principe d’égalité des membres même de la communauté, elle peut à plus forte raison, en priver, les étrangers, non-membres de la communauté. N’étant pas adhérent au pacte social, l’égalité de traitement ne les concerne pas. Selon Jean-Jacques Rousseau, elle n’est en effet    que la contre    partie de l’abandon, lors de l’adhésion au contrat social, des droits que l’homme tient de la nature.

Ainsi, la perception par la Nation de son intérêt, le choix politique des moyens, leur mise en œuvre par la loi pour le sauvegarder, constitue, du fait de la souveraineté, le principal obstacle légal à l’application de l’égalité entre tous les hommes et tout particulièrement aux étrangers.

 

 

 

CHAPITRE I : LA SOUVERAINETÉ, FACTEUR D'INÉGALITÉ

 

CHAPITRE II : LA LOI, VECTEUR DE PROTECTION DE L'INTÉRET GÉNÉRAL

 

CHAPITRE I :

 

LA SOUVERAINETÉ, FACTEUR D'INÉGALITÉ

 

 

L’application de l’égalité en droit à tous les hommes, va essentiellement dépendre, étant donné l’énoncé des principes de la Déclaration des droits de l’homme, de deux facteurs.

• De la manière dont la Nation se définit, c’est-à-dire de la manière dont elle réglemente les liens de rattachement à la communauté, et cerne donc la notion d’étranger.

• De la manière dont la Nation perçoit son intérêt général, et envisage de le sauvegarder.

Ni l’un, ni l’autre de ces facteurs n'est objectif. Ils sont tous les deux liés à l’interprétation    que la communauté se donne de la réalité, de la logique du monde. Ils dépendent donc tous les deux    de la religion civile, selon les termes employés par Jean-Jacques Rousseau qui unit les membres de la communauté.

Un dernier facteur influe également sur l’application du principe d’égalité à tous les hommes. Il explique tout particulièrement les fluctuations du droit français des étrangers durant ces vingt-cinq dernières années, il s’agit de la manière dont sont prises les décisions politiques et par qui sont votées les lois.

La thèse anthropologique très récente de l’égalitarisme des sociétés défendue par Richard Boehm, semble confirmer l’intuition des juristes français Duguit et Hauriou. Ceux-ci voyaient, en effet, dans l’opinion publique la source de l’Etat de droit, celle du droit supra-constitutionnel pouvant contraindre les pouvoirs étatiques et limiter leurs actions. Cette limitation interdirait aux pouvoirs publics de franchir certaines barrières posées par l’attachement de la communauté à certaines valeurs jugées primordiales, l’humaniste constituant, en France une de ces valeurs fondamentales⁴.

Mais l’opinion publique peut se manifester d’une manière moins bénéfique cette fois au regard de l’application du principe d’égalité aux étrangers, au travers des élections cette fois-ci.    La Déclaration des droits de l’homme en acceptant le système représentatif⁵, la Troisième République en instaurant le suffrage universel et un régime parlementaire dans lequel les députés sont renouvelés    d’une manière régulière et dans des espaces de temps rapprochés et dans lequel les partis jouent un rôle primordial a sans doute permis que le peuple puisse faire entendre sa voix, mais a autorisé la prise en compte des frissonnements conjoncturels et parfois irrationnels de l’opinion publique. Ainsi, pour des raisons électives, les pouvoirs publics peuvent-ils être amenés à se fourvoyer dans des actions qui ont davantage pour objectif de satisfaire des revendications fondées sur des mythes, que de    déboucher    sur la sauvegarde réelle de l’intérêt général. Les fluctuations de l’opinion publique française face à l’évolution de la situation depuis les années 1975, ses réactions épidermiques face à une transformation structurelle de l’économie explique sans aucun doute davantage les incessantes modifications du droit des étrangers (essentiellement dans sa partie contrôle de l’entrée et du séjour sur le territoire) depuis ces vingt-cinq dernières années, que la sauvegarde des intérêts généraux de la France. En rendant leur situation précaire, mais de plus imprévisible dans un avenir proche, ces changements législatifs incessants ont d’ailleurs encore accentué l’inégalité du traitement juridique des étrangers, non seulement par rapport aux nationaux, mais encore entre étrangers. L’instabilité juridique étant fonction du pays d’origine du ressortissant étranger.

 

 

SECTION I : L'OBSTACLE DE LA SOUVERAINETÉ DU PEUPLE

 

SECTION II : LE POIDS DE LA MAJORITE SUR LE POLITIQUE

 

SECTION I : L'OBSTACLE DE LA SOUVERAINETÉ DU PEUPLE

 

La concision de la Déclaration des droits de l’homme et l’absence de définition concernant les notions de nation et de souveraineté autorise toutes les interprétations. Sans doute cette absence de définition est-elle liée au fait que les rédacteurs n’entendaient pas remettre en cause la notion de souveraineté telle qu’entendue au    XVIII ème siècle par le droit public international des nations occidentales. Il est légalement possible, étant donné cette absence de définition d’admettre que le droit public français puisse prendre compte l’évolution contemporaine de la notion. C’est le fondement de cette notion qui permet de comprendre à la fois l’indépendance accordée par ce principe aux états souverains, et les conséquences induites par cette souveraineté sur l’application du principe d’égalité à tous les hommes.

 

                                            § I : La souveraineté,    principe du droit public international

§ II : la souveraineté du peuple, obstacle fondamental à l'égalité

 

 

§ I : La souveraineté,    principe du droit public international

 

L'Etat, en tant qu’entité juridique présente deux caractères fondamentaux : au plan international, l’état est souverain et au plan interne il possède le monopole de la contrainte organisée, qui constitue le moyen indispensable à la mise en application de la souveraineté    par les pouvoirs politiques au le plan interne.

La souveraineté constitue la caractéristique principale des Etats en droit public international qui leur assure une totale indépendance. Au XVIII ème siècle des juristes comme le Hollandais Hugo Grotius vont à la fois théoriser le droit public international    et développer la pensée d’un droit humanitaire qui constitue une des sources d’inspiration de la Déclaration des    droits de l’homme, mais non pas la seule. Pourtant les origines doctrinales du principe de souveraineté doivent être recherchées plus haut dans l’histoire : au XIV ème siècle.

Or, c’est par son fondement, la sauvegarde des intérêts de la communauté, que le principe de souveraineté justifie cette totale indépendance qui constitue sa caractéristique principale. Cette assise de la souveraineté rejoint les préoccupations de la Déclaration des droits de l’homme. Celle-ci renouant avec des traditions antérieures, proclame un état de droit limitant le pouvoir de l’Etat, mais sur un fondement nouveau. Le but de la Déclaration des droits de l’homme est explicité dans son Préambule, si la Déclaration est rédigée, les droits naturels de l’homme proclamés c’est    “ afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous ”⁶. Par ce “ tous ” les rédacteurs de la déclaration entendent l’ensemble des citoyens membres de la communauté, c’est à dire, pour reprendre la terminologie de    la Déclaration, la Nation. Le bonheur de cette communauté prime pour les rédacteurs de la Déclaration, de la même manière qu’au XIV ème siècle il justifiait une indépendance souveraine.    De ce fait,    les étrangers,    quel que soit le contenu qu’il est donné    à cette notion évolutive dans le temps, sont hors communauté par définition et n’y sont point    admis par principe. La souveraineté par sa nature et son fondement y fait obstacle et la Déclaration des droits de l’homme ne s’oppose en rien par l’objectif poursuivi à ce que l’intérêt général    prime sur l’application du principe d’égalité à tous les hommes.

 

A - La nature du principe de souveraineté

B - La fonction du principe de souveraineté

 

 

A - La nature du principe de souveraineté

 

1. La souveraineté aujourd’hui :

                                              Une entière liberté de décision en matière d’immigration et de nationalité

 

Malgré l’apparition de la théorie fonction qui devrait tendre à poser des barrières à l’indépendance des états, en matière d’immigration et de nationalité, les états conservent la plénitude de leur compétence

 

1. De la théorie de    souveraineté- droit de propriété à celle de    souveraineté- fonction.

 

Dans la théorie constitutionnelle classique⁷ l'Etat détenteur de la souveraineté se définit par trois éléments : Un élément géographique, le territoire, un élément sociologique, une communauté et un élément politique, un pouvoir structuré qui exerce la souveraineté. Mais l'on peut remarquer que l'on parle de souveraineté territoriale. "Le territoire est un des éléments de l'état et celui-ci n'exerce véritablement sa souveraineté qu'autant qu'il dispose librement de tout ce qui s'y trouve" ⁸. Comme le souligne le professeur Dupuy⁹ dans    son article, des peuples nomades peuvent être organisés sans territoire fixe, mais le développement de l'Etat moderne a mis le territoire au premier plan de l'organisation étatique¹⁰. Il s'ensuit donc que souveraineté et territoire sont indissociablement liés.

La souveraineté offre à tout Etat, reconnu par ses pairs, membre de la communauté internationale à part entière, une liberté totale d'action.

Au plan externe, ce principe signifie que l'Etat souverain est totalement indépendant. Aucune autorité supérieure ne peut le soumettre à une loi à laquelle il n'aurait consenti préalablement, Aucun juge ne peut le juger, s'il n'en a, auparavant, accepté sa juridiction, la signature de conventions internationales constituant l'expression de ce consentement. Enfin, la société internationale étant encore, selon une expression consacrée mais pourtant en partie erronée¹¹, à l'état de nature, aucune autorité supérieure n'existant pour y rendre la justice les états souverains possèdent le droit de se faire justice eux-mêmes. Ainsi la guerre se trouve légitimée.

Au plan interne, l'Etat souverain possède le monopole de la contrainte organisée. Il domine les territoires sur lesquels il exerce son pouvoir et est le seul autorisé à émettre les règles les régissant. Il est le seigneur des personnes qui résident sur ses domaines et celles-ci relèvent exclusivement de sa compétence.¹².

A l'origine la condition de l'exercice de la souveraineté du prince sur son territoire ressemble à celui du propriétaire sur son bien. Le Roi fut de France avant de devenir Roi des Français, la Révolution ayant substitué la nation au prince, sans que cette modification n'affecte en rien les caractères de la souveraineté.

Le détenteur de la souveraineté disposant de tout ce qui se trouve sur son territoire, dispose donc librement des membres de sa communauté, comme des personnes étrangères de passage ou y résidant.

Mais la structuration progressive de la société internationale depuis un siècle et demi, a fait la nature du principe de souveraineté. Aujourd’hui, le souverain n’exerce plus un    droit de propriété sur les territoires et les habitants y résidant. La souveraineté est devenue une compétence, expression des fonctions de l'état. Cette modification de nature entraîne quelques conséquences qui limitent en partie, dans le principe, les libertés de l’Etat souverain. Dans l'affaire de "l'île de Palma"¹³ le 4 avril 1928, porté devant la Cour permanente d'arbitrage, l'arbitre Marx Hubert remarque : " La souveraineté territoriale comprend le droit exclusif de déployer les activités étatiques"    mais il ajoute    "ce droit a pour corollaire un devoir - l'obligation à l'intérieur du territoire de respecter les droits des autres états"¹⁴

La souveraineté ne permet plus d'exclure les autres états de ses territoires, elle ne constitue donc plus qu'une compétence qui permet une meilleure gestion des espaces où se déploie l'activité humaine. En cas de négligence des règles internationales, l'Etat en principe engage sa responsabilité, mais l'absence d'autorité supra étatique a pour effet de ne pas l'engager à grand chose. Car dans la structuration actuelle de la société internationale qui reste horizontale, la seule arme qui permette de faire céder un Etat récalcitrant est d'ordre politique : la menace de rétorsion économique ou    la guerre. Mais en matière d’immigration la situation n’a pas évolué, la liberté d’action du souverain demeure pleine et entière comme à l’époque ou la souveraineté rimait avec    droit de    propriété.

 

b) Une liberté    pleine et entière de décider en matière d’immigration et de nationalité.

 

Comme le note Jean-René    Dupuy,    les décisions de la    SDN¹⁵ ou de l'ONU ont reconnu à l'Etat une compétence discrétionnaire en matière d’immigration ou de nationalité. C’est donc à bon droit qu’en    1980, Jacques Larché, rapporteur au Sénat de la loi modifiant pour la première fois l’ordonnance originelle du 2 novembre 1945¹⁶,    justifie par les principes du droit international public, la possibilité laissée au législateur d’instaurer un droit pour l’administration de priver un étranger de sa liberté sans condamnation pénale préalable.

"Selon les principes du droit international classique, la compétence personnelle figure parmi les compétences plénières que l'Etat exerce au titre de sa souveraineté. Elle lui donne notamment le pouvoir :

• De déterminer discrétionnairement les conditions d'acquisition et de perte de la nationalité des individus soumis à son autorité ;

• De réglementer l'entrée et le séjour des non nationaux sur son territoire."¹⁷

Il conclue en précisant "C'est la raison pour laquelle les étrangers ne jouissent jamais de plein droit de la liberté de circulation. N'étant pas des citoyens, les étrangers ne bénéficient pas des même garanties constitutionnelles que celles offertes à ces derniers pour l'exercice des libertés publiques¹⁸.

Quelle que soit la portée donnée à la Déclaration des droits de l’homme, il est certain que l’interprétation littérale de l’article sept, ne protège pas véritablement d’un emprisonnement administratif. L’article sept énonce en effet : “ Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites ” Le texte n’en précisant pas d’avantage, il s’ensuit que la loi peut parfaitement    instaurer un internement administratif. De ce fait, le rétablissement    du droit de rétention supprimé par l’ordonnance du 2 novembre 1945 est parfaitement légal.

Le véritable problème soulevé dans la dernière phrase rapportée de l’intervention est davantage celui de la portée de la protection    procurée par la Déclaration des droits de l’homme.

Depuis la Troisième République les juristes s’interrogent sur le sens à donner au titre de la Déclaration “ La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ”. Doit-on interpréter ce titre comme énonçant des droits d’un homme qui est en même temps citoyen ou, doit-on le comprendre comme énumérant d’une part un certain nombre de droit appartenant à tous les hommes du fait de leur humanité et d’autre part d’autres droits appartenant à l’homme en tant qu’il est citoyen ? Devant ces incertitudes quant à l’interprétation à donner au sens du titre de la Déclaration, la protection du droit des étrangers dépendait donc jusqu'à la décision du 13 août 1993¹⁹ du Conseil Constitutionnel, les étrangers ne bénéficiant réellement d’aucun droit garanti. Leur sort dépendait donc jusqu’à cette date, en grande partie, du moins en partie de la conscience de la Nation française    et de sa volonté de les protéger ou non. La meilleure des protections pour les étrangers a toujours été constituée par l’interdépendance économique et politique des Etats, qui a de tout temps poser des barrières à cette liberté totale que donne à l’Etat la souveraineté.

 

2) Les  traités :  une    protection du principe d’égalité entre les hommes ?

 

Depuis la plus haute antiquité, ce sont les traités signés entre Etats souverains qui, sans doute dans le principe, assurent la protection la plus efficace des droits d’une personne se trouvant sur le territoire d’un Etat dont il n’est pas ressortissant. L’intérêt des deux parties en cause justifie, alors que l’un et l’autre abandonnent pour partie et pour un temps donné, une partie de leur liberté d’action octroyée par le principe de Souveraineté. Cette coutume s’étant perpétuée dans le droit public international, la Cour européenne des droits de l’homme ne manque pas de rappeler dans les affaires concernant des expulsions d’étranger, “ que les Etats contractants ont, en vertu d'un principe de droit international bien établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités y compris l'article 3, le droit de contrôler l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux". ²⁰ Ainsi le droit d’expulser les    étrangers n’est pas disputé aux Etats, mais ils doivent le faire dans le respect des engagements auxquels ils ont souscrit.

 

a) La possible aliénation  partielle de la Souveraineté par les traités.

 

Les Etats, seules entités juridiques en droit public international, cohabitent dans un univers clos : la Terre. Même si durant des siècles, la société internationale est demeurée à l’état de nature, toute coexistence nécessite un certain nombre de règles de civilité acceptées par tous afin d’éviter un état de guerre permanent nuisible à tous. C’est ainsi que    petit à petit le respect d’un minimum d’usages communs se sont imposés qui ont donné naissance au droit public international. Parmi ces règles de civilité, la règle du respect de la parole donnée, c’est-à-dire pour un état du respect des obligations découlant d'un traité par les parties contractantes semblent aussi vieilles que les traités eux-mêmes. Les premiers connus datent de l'antiquité égyptienne et se réfèrent déjà à la règle du “ pacta sunt servanda qui implique que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ”²¹. Ce principe fait partie intégrante des règles du droit public international auquel le 14 ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 déclare se conformer, comme le rappelle    le Conseil Constitutionnel dans différentes décisions de puis 1992²².

Cette règle a permis durant des siècles de protéger les étrangers vivants dans une autre nation. Frédéric Sudre cite le travail d'un américain (A. Kiss), qui souligne que, malgré leurs différentes origines historiques, il existe une parenté et une convergence évidentes entre le droit régissant la condition des étrangers et celui, plus récent, qui protège les droits de l'homme²³. Les traités commerciaux auraient permis le développement des droits de l’homme. Cette hypothèse recoupe d’ailleurs l'analyse des modalités de l'intervention humanitaire formalisée par les théoriciens des droits de l'homme au XVII ème et XVIII ème siècle. Pour eux, seuls des traitements inhumains infligés à des minorités nationales peuvent autoriser la violation de la souveraineté d'un état. Les étrangers étant déjà protégés, en principe, par les traités, ils n’ont pas estimé nécessaire d’étendre le principe de l’intervention humanitaire à cette catégorie de personnes. Une mauvaise application des traités par une des parties constitue en effet une atteinte au prestige national de l’autre partie. Elle peut devenir un motif de rupture diplomatique si ce n'est de guerre. Mais il est également nécessaire de reconnaître que ce genre de traité à visée économique ou stratégique ne protège pas toujours    les droits les plus fondamentaux des hommes, tels que pas exemple celui de vivre en famille. La protection n’est assurée que dans la mesure ou les états partis y trouvent leur compte, ce qui n’est pas toujours le cas dans les traités liant un pays pauvre et un pays riche pour l’envoi de main d’œuvre²⁴.

Mais il est pourtant remarquable qu’en 1980, lors de la première modification de l’ordonnance originelle du 2 novembre 1945, Jacques Larché, le rapporteur de cette loi au Sénat,    à la suite de sa référence au principe du droit international donnant pleine    compétence au législateur pour modifier les lois sur l’immigration n’est pas l’existence des traités à visée éthiques qui dans le principe ont toujours pour fondement la liberté et l’égalité de tous les êtres humains. Cet oubli est d’autant plus notable que sous l’empire de la Constitution de 1958, les traités, quels qu’ils soient, ont acquis au terme de l’article 55 une place supra législative dans la hiérarchie des normes et donc    ils s’imposent au législateur.

Pourtant à cette époque, la France a adhéré aux différentes déclarations, pactes et accord Onusiens qui protègent les droits de l’homme, elle est membre à part entière du Conseil de l’Europe et a signé la Convention européenne des droits de l'homme. La ratification de ces traités    à inséré ceux-ci dans le droit objectif français. Curieusement lorsqu'on parcourt les différents rapports cette partie là du droit international public qui limite les possibilités des représentants du peuple détenteur de la souveraineté française est négligée. Les seules conventions citées, pour en déplorer la multiplicité et l'existence, sont les traités bilatéraux unissant la France à ses anciennes colonies qui octroient une trop grande protection aux ressortissants de ces pays. La renégociation de ceux-ci est demandée et promise par le gouvernement.    Mais il n’est nulle part fait allusion aux grands traités éthiques et cet oubli est significatif de la portée que revêtent ces textes dans l’esprit du législateur.

 

 

b) La protection du principe d’égalité de tous les hommes par les traités à visée éthique

 

Par les traités, les Etats    aliènent donc partiellement leur souveraineté, en principe dans un domaine précis et pour un temps limité. Ce    principe est rappelé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision sur l’I.V.G²⁵, assez mal à propos d’ailleurs puisque le traité en cause est la Convention européenne des droits de l’homme, un traité à portée éthique qui donc en principe devrait être valable en tout temps et en tout domaine et pour tous les êtres humains. Les traités ont pour effet d’obliger l’état qui s’est engagé à respecter les obligations qui en découlent, Ce principe de droit international proclamé par le Préambule de 1946 a été repris donc confirmé par le Conseil Constitutionnel dans sa    décision du 9 avril 1992 ²⁶.

En 1980, parmi les traités à visée purement éthique qui défendent l'égalité de tous les hommes, il y a ceux à portée mondiale, comme par exemple la Déclaration universelle des droits de l'homme et les deux pactes s'y rattachant, et un traité à portée régionale : La Convention    européenne des droits de l'homme. La liberté du législateur devrait être dans le principe autant limitée, par ces traités éthiques, que par les    traités économiques. Pourtant l'expérience montre que l'efficacité de la Convention européenne des droits ne tient qu'aux modalités du contrôle exercé en aval sur les décisions de justice. L'efficacité du respect    d'une égale condition de tous les travailleurs dans le cadre du Marché commun, tenant à des modalités similaires de contrôle.

 

- Les textes onusiens : Une protection peu efficace.

La Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948    de    portée générale, reprend textuellement en son article premier, l'article premier de la proclamation de la Déclaration des droits de l'homme française de 1789. Elle n'en modifie que la deuxième phrase afin de réintégrer la notion de solidarité entre les hommes²⁷. Mais sa valeur juridique n’est que déclarative²⁸ comme le précise son préambule. Les principes énumérés ne constituent que des objectifs. Selon le Conseil d'Etat français, la seule publication de la Déclaration universelle des droits de l'homme au Journal officiel " ne permet pas de ranger cette dernière au nombre des textes diplomatiques qui, ayant été ratifiés et publiés en vertu d'une loi, ont aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, une autorité supérieure à celle de la loi interne "²⁹. Elle ne peut donc être utilement invoquée à l'appui d'un recours devant les juridictions internes. Les deux Pactes internationaux à valeurs obligatoires³⁰ qui sont venus    compléter la Déclaration universelle des droits de l’homme, comme cela était initialement prévu, devraient avoir une valeur plus contraignante. Mais une élaboration difficilement négocié entre les deux blocs durant la    guerre froide a    modifié les desseins initiaux. Frédéric Sudre³¹    résume ainsi cette évolution. Pour lui, la Déclaration universelle des droits de l'homme s'adresse aux individus et leurs accorde des droits, alors que les Pactes engagent les états "à faire ou à ne pas faire". Les états ne se sentent donc guère liés par l’engagement moral contracté. Il en est de même pour les autres conventions de l'ONU signées par la suite dont le champ d'application est plus sectoriel, car limité à certaines catégories de personnes. Malgré des règles plus précises donc plus protectrices, elles n’ont donc aucun effets juridiques réels en droit interne, tant    que le législateur n’a pas eu la volonté de les mettre en œuvre. Ainsi en est-il de la Convention sur les droits de l'enfant. Pour le Conseil d’Etat, les stipulations d'un accord international, lorsqu'elles sont dépourvues d'effet direct, ne peuvent pas être utilement invoquées à l'appui d'un recours en excès de pouvoir, y compris à l'encontre d'un acte réglementaire³². Pour avoir un effet direct en droit interne, la Section du Contentieux estime que les stipulations invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir y compris d’un acte réglementaire    ne doivent pas être trop vagues et ne pas demander des mesures nationales de mise en œuvre. Ainsi refuse-t-il l’application de l’article 27 de la convention parce que le niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social, est bien trop relatif.      De même les articles 24 et 26 de la convention qui impose que le législateur mette en place des règles permettant d’assurer à chaque enfant, même en situation irrégulière l’accès aux services médicaux ou de lui assurer la couverture d’une sécurité sociale n’ont pas d’effet direct et ne peuvent jamais être invoqué devant le juge. Ce qui ne signifie pas que tout traité onusien n’ait pas d’effet    direct. Ainsi le Conseil d’Etat estime dans ses décisions du    23 avril 1997³³ et du 14 janvier 1998³⁴ que l’article 4-1 de la convention n° 118 de l'Organisation internationale du travail³⁵ produit des effets directs dans l’ordre interne. Ces conventions ont sans doute un effet direct en    droit français, au dire même du juge. Mais l’interprétation du traité étant l’affaire du juge, son impact sur le droit peut-être assez mince. Dans les deux affaires citées, le juge a estimé les mesures françaises en conformité avec les obligations découlant du traité.

La notion d’effet direct s’apprécie donc stipulation par stipulation et non pour l’ensemble d’un traité, mais cela n’est satisfaisant que d’un point de vue de la cohérence juridique³⁶.

Les condamnations onusiennes étant tardives³⁷ et dépourvues de toute sanction autre que moral, le juge national ne s’ouvre que peu à peu au droit international.

 

 

- L’efficacité des traités européens même à visée non éthique

La peur du gendarme est le commencement de la sagesse, cette maxime    s'avère aussi vraie pour les individus que pour les Etats. Les traités internationaux qui sont révélés être les plus protecteurs du principe d'égalité sont les deux grands traités européens    : La Convention européenne des droits de l'homme, dans le cadre du Conseil de l'Europe, et dans une mesure plus restreinte, mais plus efficace encore, étant donnée leurs champs d'actions économiques et leurs objectifs d'intégration des pays membres, les traités du Marché commun, devenus traités de l'Union européenne.    L’efficacité de ces deux traités    est la résultante dans les deux cas de mécanismes institutionnels et juridictionnels originaux en droit international. Ceux-ci permettent en effet dans les deux cas à un simple particulier de se pourvoir contre un Etat et les sanctions encourues par l’état ne sont pas que morales. Ainsi, la Cour européenne ne peut obliger un Etat à modifier sa législation ou sa décision, mais en revanche, elle peut le condamner à verser des dommages et intérêts à la victime    de ses mesures. Le principe de base de la Convention est en effet que par toute action, un état engage sa responsabilité sur le fondement de son adhésion volontaire à la convention. La cour estimera en équité le montant des préjudices subit par l'individu du fait de l'action condamnée, et l'état devra s'en acquitter.

Tous les droits de l'homme ne sont pas protégés par la Convention mais par contre, au terme de l'article 14 de la Convention, tous les droits protégés le sont pour tous les hommes présents sur le territoire de l'état contractant, sans aucune discrimination, même de nationalité.

Le second traité qui limitant la souveraineté de la France l'obligerait à une meilleure application du principe d'égalité n'est pas à l'origine un traité éthique, bien que la paix et l'égalité³⁸ en aient été les sources d'inspiration. Il s'agit du Marché commun devenu depuis le traité de Maastricht, Union européenne. A l’origine, les traités fondateurs ont eu pour objectifs d'abolir les frontières et d'intégrer les différents marchés nationaux dans un marché économique unique avec à terme sans doute l'idée d'une Nation européenne. La Cour de justice des communautés    vérifie la bonne application du droit européen. On ne peut parler d’économie sans penser à l’éthique. La résolution de questions touchant au partage des biens produits, à la rétribution des moyens de production, à la manière dont on produit, ne sont pas des données du réel, mais fait nécessairement à des valeurs morales. En matière d’éthique, les juges de la Cour de justice des communautés européennes ont puisé une grande partie de leur inspiration dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Pour les juges européens en effet, "Les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont le juge communautaire assure le respect. A cet égard, le juge communautaire s'inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré. Dans ce cadre, la convention européenne des droits de l'homme, à laquelle il est, notamment, fait référence dans l'article F, paragraphe 2, du traité sur l'Union européenne, revêt une signification particulière ³⁹. Ainsi, c’est de la nécessité de fonder l’économique sur    une éthique qu’est née la nouvelle Charte des droits fondamentaux qui servira sinon de support de contrôle de légalité, du moins de guide au juge. Elle est sans aucun doute d’inspiration libérale, mais    incorpore dans ses normes d'inspiration, la Convention européenne des droits de l'homme et la jurisprudence de la Cour. Ainsi au niveau européen, même si la politique de l'Union européenne tente de fermer les frontières aux étrangers venus des pays tiers, la jurisprudence de la Cour des communautés européennes    œuvrent dans le sens de l'égalité de tous les hommes en situation régulière dans les Etats membres. Dans le domaine qui lui est imparti de part les traités, qui d'ailleurs s'élargit au fil du temps et des traités, elle affirme l'égalité de tous les travailleurs dans tous les états membres, qu'ils soient ressortissants d'un état membre⁴⁰ ou ressortissants d'un pays tiers, mais acceptés. Dans ces arrêts la Cour de justice fait toujours allusion au travailleur migrant, sans s'interroger sur sa nationalité. L'obligation faite à la France de se plier aux principes auxquels elle a adhéré dans le cadre de l'Union européenne, va se    trouver renforcer en matière d’immigration car le traité d'Amsterdam    incorpore une grande partie de la police administrative des étrangers dans le premier pilier à l’horizon de cinq ans. Or les mesures prises dans le cadre de ce premier pilier sont soumises au    principe de subsidiarité, qui permet à la Commission européenne de se substituer au gouvernement français et au législateur pour faire appliquer les normes européennes. C'est en raison de cette perte de souveraineté, que le Conseil Constitutionnel a exigé notamment en ce qui concerne la ratification du traité d’Amsterdam une modification de la Constitution⁴¹.   

S’il    est possible pour un état d’aliéner sa liberté par traité, on peut remarquer qu’aliénation et    efficacité dépendent souvent de leur but. La sauvegarde de l’intérêt général de la communauté dont l’état à la charge demeure toujours au centre des préoccupation même des traités à visée éthique.

 

    B - La fonction du principe de souveraineté

 

Si les rédacteurs de la Déclaration des droits de l’homme n’ont pas songé à donner la définition de ce qu’ils entendaient par souveraineté, c’est que dans leur esprit, son sens devait être pris dans l’acceptation généralement admise au XVIII ème siècle et qu’il n’entendait pas lui donner un fondement juridique nouveau. Il faut donc faire un retour aux sources    et voir quelle fut l’origine de la création de ce concept. Le Préambule de la Déclaration des droits permet d’ailleurs de conforter l’idée que les rédacteurs de la Déclaration des droits de l’homme n’entendaient pas bouleverser cet ordre de choses là. Ils entendaient seulement rétablir le cours naturel des événements et permettre la réalisation de cet objectif. L’histoire ayant démenti leurs hypothèses de base, la sauvegarde des intérêts de la communauté a nécessité une modification de la vision de l’intérêt général, et c’est cette modification qui explique le renoncement à l’application intégrale du principe d’égalité entre tous les hommes et les fluctuations du droit des étrangers depuis la Troisième République.

 

 

 

 

1) Sauvegarde de l’intérêt de la Communauté- justification de l’existence du principe de souveraineté

 

Monsieur W Jeandidier écrivait : "On s'est toujours accordé pour estimer que l'étendue des droits des ressortissants étrangers sur le territoire français doit différer de celle des nationaux, pour des raisons de souveraineté nationale et de sécurité."

Assurer la sécurité de son territoire constitue une obligation pour la Cour européenne des droits de l'homme. Ainsi par exemple dans sa    décision du    7 septembre1998⁴² "La Cour rappelle qu'il incombe aux Etats contractants d'assurer l'ordre public, en particulier dans l'exercice de leur droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi et sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, l'entrée et le séjour des non-nationaux. A ce titre, ils ont la faculté d'expulser les délinquants parmi ceux-ci."⁴³. C'est d'ailleurs sur cette obligation d'assurer l'ordre que se fonde le droit public international pour assurer à l'Etat souverain le monopole de la réglementation, de la contrainte et de la fonction judiciaire⁴⁴.

Dans la tradition libérale on pose le principe d'un ordre public qui n'est qu'une des composantes de l'intérêt général. Or de nos jours, et    le rapport de 1999 du Conseil d'Etat sur l'intérêt général tend à le démontrer,    la notion d'ordre public s'est élargie au point de recouvrir la notion d'intérêt général. Or celle-ci constitue depuis deux siècles la "clef de voûte du droit public français" comme l'écrit le présentateur du rapport. Il n'est pas certain qu'il n'en a pas été toujours ainsi. On pourrait semble-t-il mieux comprendre les fluctuations de l'égalité entre étrangers et nationaux, que cela soit en matière d'entrée et de séjour ou en terme de condition, plus en s'appuyant sur l'intérêt général qu'en se référant à l'ordre public. Sachant que dans l'ordre libéral, le rôle de l'état en matière d'intérêt général se limite à celui du maintient de l'ordre public qui n'est pas toujours à prendre dans le sens d'ordre matériel. C'est donc l'intérêt général qui est à la source de la différenciation entre nationaux et étrangers et de la possible non application du principe d'égalité.

Car la justification l'existence de la souveraineté depuis Philippe le Bel et les légistes qui ont mis au point le concept contemporain d'Etat réside dans    la défense de l'intérêt général de la communauté. Et c'est la même sauvegarde de l'intérêt général qui sert de fondement à la Déclaration des droits de l'homme.

 

1. Le “ Bien commun ”, source du principe de souveraineté

 

Les conceptions du droit, de l'Etat, de la souveraineté en occident prennent    racine dans l'histoire de la fin du moyen âge. La finalité qui soutend la conception    contemporaine de l'action étatique et justifie l'existence de la souveraineté ne peut se comprendre que comme la résultante de la    lutte menée en France par la monarchie en vue de prendre réellement le pouvoir.    Ce combat    ne s’est gagné que par la réalisation d'une alliance avec le peuple.    Ce sont ces faits historiques qui donnent leur sens respectif aux conceptions contemporaines de droit, d'état, de souveraineté. Ce sont les légistes de Philippe le Bel qui en raison des besoins du temps ont donné à ces principes une grande partie de leur forme et leur fondement contemporain.

D'un point de vue scientifique et historique l'œuvre des légistes est fondamentale. Ceux-ci s'efforcent en effet de justifier rationnellement la prise de pouvoir du monarque en l'intégrant dans la continuation et la logique d'une certaine structure préexistante. Dieu s'y fait constitutionaliste. Dans cette optique la protection de l'élément sociologique de l'Etat, la communauté constitue la raison d'être de l'élément politique.

La conception juridique de l'Etat dont nous sommes les héritiers, est apparu entre 1280 et 1360 sur les décombres de la féodalité incapable de répondre à la période de crise et de rupture qui se développe alors. Il lui faut transformer les structures féodales incapables de s'adapter aux besoins de l'heure⁴⁵. Il s'agit tout d'abord pour le monarque d'affirmer    son indépendance à l'égard de la vieille suzeraineté des empereurs germaniques, héritiers des empereurs romains, et de limiter l'allégeance plus spirituelle mais sans doute plus prégnante de la papauté. De plus il s'agissait de restreindre la liberté des grands vassaux indociles qui entravaient la modernisation des structures économiques. Enfin il lui fallait trouver les moyens de trouver le financement pour soutenir un nouveau type de guerre entre états⁴⁶ qui obligeait à sortir du système féodal. Pour pérenniser sa "révolution" qui n'est finalement qu'un coup de force, Philippe le Bel s'entoure de légistes à qui ils demandent de légaliser et de légitimer en charpentant par la logique de l'argumentation juridique les nouvelles institutions. Les Légistes en fondent la légalité en asseyant cette prise de pouvoir sur des règles juridiques antérieures tirées du droit romain et de la féodalité même. Ce faisant, ils construisent le concept de l'Etat et de sa souveraineté encore en vigueur de nos jours. C'est le bien commun de la communauté que Dieu a donné en garde au roi qui justifie cette indépendance du monarque donc sa souveraineté. Ils en fondent la légitimité, en s'assurant du soutien du peuple. En posant que cette souveraineté n'a pour unique objet que de s'occuper de "l'Etat du Bien commun" et uniquement de cela, ils créent le concept d'état de droit. La coutume et le droit des gens deviennent des domaines hors d'atteinte du pouvoir royal, mais en même temps cela cantonne la notion d'intérêt général à certains domaines. Cette notion rassure le petit peuple et assure son soutien à l'entreprise de Philippe le Bel⁴⁷.. Elle n'est sans doute pas une innovation en ces fondements. La coutume a toujours limité le pouvoir des seigneurs féodaux, peut-être avec moins de force, et il existe une tendance observable dans toutes les sociétés humaines d'aller chercher dans le passé des solutions pour l'avenir. Cette limitation voulue par Dieu protège les membres de la communauté de l'arbitraire des décisions de ceux qui détiennent le pouvoir et assure une grande stabilité juridique.    Une stabilité qui peut devenir paralysie lorsque, le temps évoluant,    il devient nécessaire de modifier les structures. C'est à cette même coutume que se heurtera Louis XIV. La "raison d'état" une notion inventée pour tenter au nom de la rationalité de contourner l'obstacle des coutumes et de l'ancien état de droit, ne lui permit même pas d'unifier toutes les lois du royaume⁴⁸. L'Etat de droit imposait une barrière inviolable et sacrée pour reprendre la terminologie révolutionnaire aux besoins de la modernité. Sans doute également cette résistance provenait également d’une dérive de la notion d’intérêt général, celle-ci étant davantage perçue au niveau du peuple, comme l’intérêt du Prince que comme l’intérêt de la communauté.

L'étranger dans cette affaire n'est que peu concerné. Le “ Bien commun ” protégé par le monarque étant celui de la communauté, l'étranger étant par essence hors de celle-ci, état, souveraineté, état de droit ne change rien à sa condition. Sans doute y gagne-t-il, dans la mesure ou son extranéité n'en fait plus un serf comme sous la féodalité et où il est protégé par le droit des gens. Mais il est frappé d'un certain nombre d'incapacités et reste imposable à merci sans nulle justification. Pourtant, le critère d'appartenance à la communauté étant celui du lieu de naissance, le problème de son extranéité ne se pose que durant une génération.

La notion de "raison d'état" a introduit le ver dans la logique de l'ancien régime. Elle implante l'arbitraire administratif dans des zones jusque là hors d'atteinte et stables. De plus sa justification par la raison laisse place au doute.⁴⁹ Un seul homme peut-il avoir raison contre tous ? Enfin l'ancien état de droit, par son immobilisme, joue en défaveur d'une évolution des structures sociales nécessitée par l'évolution économique. D'où la Révolution et la Déclaration des droits de l'homme. La rédaction de ce texte est entreprise très rapidement, tant on en sent l'urgence. Mais elle ne passionne pas les foules car son contenu fait l'objet d'un consensus. Raison pour laquelle malgré son inachèvement⁵⁰ elle revêt très vite un caractère sacré, car on a le sentiment "qu'elle contient tous les germes d'où dérivent les conséquences utiles au bonheur de la société"⁵¹.   

 

2. La Déclaration des droits de l’homme, le “ bonheur de tous ” source de l’application du principe d’égalité entre tous les hommes

 

C'est faire injure à la raison des Révolutionnaires de ne voir dans cette Déclaration des droits de l'homme qu'une simple déclaration éthique qui de plus n'en expliciterait pas le fondement. Un retour aux sources de l'évangile, ou la référence aux grecs, ne suffisent pas pour expliquer l'impact qu'a eue à son époque cette déclaration.

La Déclaration des droits de l’homme a une double source. Les rédacteurs ont tenté de faire une synthèse entre deux analyses différentes du fonctionnement des sociétés La première se fonde sur une recherche effectuée sur la base d’exemples fournis par l’histoire    grecque et latine, il s’agit du “ Contrat Social ” de Jean-Jacques Rousseau. La seconde est constituée par les travaux de l’école    libérale anglaise dont le porte parole Adam Smith estime que seule une liberté totale des individus permet à ceux-ci d’exercer    leurs activités au mieux de leurs intérêts, et ce faisant de satisfaire l’intérêt général. La Déclaration des droits de l’homme a donc pour projet de jeter les bases d’une nouvelle société fondée sur l’application des règles naturelles découvertes par Jean-Jacques Rousseau et les libéraux anglais. Les droits naturels énoncés par l’article deux de la Déclaration ne sont que les droits fondamentaux qui permettent à chaque individu d’exercer son activité au mieux de ses intérêts, et la reconnaissance de l’existence de communauté nationale, le fruit des observations de Rousseau. Lue à la lumière de cette double source la Déclaration des droits de l’homme ne présente plus aucune difficulté d’interprétation. Les droits naturels y sont bien naturels dans l’optique de la science du XVIII ème siècle et l’Etat de droit qui est proclamée à nouveau est destiné à protéger des droits sans lesquels il ne peut y avoir un fonctionnement harmonieux des sociétés pour le plus grand bonheur de tous. Mais, et c’est là une des ambiguïtés de la Déclaration des droits de l’homme qui tente la synthèse de deux approches différentes de la société, la protection des droits naturels n’y est pas absolue. L’article cinq en précisant : “ La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ” admet que les intérêts individuels peuvent parfois    n’être pas compatibles avec l’intérêt général. L’article dix-sept qui concerne l’expropriation pour cause d’intérêt public en est le témoignage. Le droit de propriété est respecté dans la mesure où l’ancien propriétaire touche une indemnité, mais quelle que soit le montant de celle-ci, il sera bel et bien dépossédé pour l’avenir de son bien. L’intérêt individuel peut en ce cas être incompatible avec l’intérêt collectif. Il en est de même pour la liberté, la liberté religieuse connaît une limite, le trouble à l’ordre public⁵², et au terme de l’article 11,    la liberté d’opinion peut être abusive, la personne devant répondre de cet abus devant les tribunaux. Abusive, c’est-à-dire qu’elle prône des idées qui ne peuvent être admises. Admises par qui ? Admises par la loi, c’est-à-dire par la Nation. Il existe donc un fond commun d’idées qui unit la Nation et auquel un individu ne peut toucher. C’est par ce biais que l’on rejoint Rousseau qui défend l’idée que    toute communauté doit pour rester uni, mettre en place une religion civile.

“ Il y a donc une profession de foi purement civile dont il appartient au souverain de fixer les articles, non pas précisément comme dogmes de religion, mais comme sentiments de sociabilité, sans lesquels il est impossible d'être bon citoyen ni sujet fidèle. Sans pouvoir obliger personne à les croire, il peut bannir de l'Etat quiconque ne les croit pas; il peut le bannir, non comme impie, mais comme insociable, comme incapable d'aimer sincèrement les lois, la justice, et d'immoler au besoin sa vie à son devoir. ”⁵³.

Les notions de nationalité et de citoyenneté puisent leur source dans cette religion civile. A la Révolution, l’ancienne notion de nationalité finit par se fondre dans la notion de citoyenneté, qui se définit comme l'adhésion d'un homme à l'idéologie révolutionnaire et sa volonté de vivre en France.    L’ancienne notion de nationalité française existe donc toujours, mais on peut la perdre en adhérant à des structures anti-révolutionnaires ou encore en ces temps de guerre, en demeurant trop longtemps en dehors de la France⁵⁴. L'étranger, quant à lui, peut accéder à la citoyenneté et aux droits politiques à la simple condition de résider en France et comme les nationaux de pouvoir payer les trois journées d'impôts pour devenir citoyen actif.

Ainsi, comme le voulaient les économistes anglais, la nouvelle société est universaliste et égalitaire. Etrangers et nationaux sont traités à parité, toute discrimination de droits est abolie. L’égalité est le moyen de partage de tous les droits naturels⁵⁵.    Il s'agit bien dans l’esprit des Révolutionnaires de construire une société idéale dont l’objectif est d'atteindre le bonheur de tous. La souveraineté nationale n’a qu’une fin, le service de l'intérêt général de la communauté souveraine, mais dans une optique    fondée sur une appréhension des règles qui régissent le fonctionnement d’une    économie    harmonieuse.

 

2) La sauvegarde de l’intérêt collectif, justification du renoncement partiel au principe d’égalité entre tous les hommes.

 

Les données scientifiques qui permettent de saisir les règles de fonctionnement des sociétés humaines sont insuffisantes à la Révolution, comme elles le sont à l’époque de Marx, comme elles le sont encore aujourd'hui. Sans doute, faut-il davantage de recul, pour pouvoir appréhender toutes les variables qui conduisent à l’harmonisation de la production et    de la consommation, les données fondamentales qui règlent l’économie. Aujourd’hui, la science économique est encore dans    ses balbutiements, et les choix principaux demeurent encore politiques, sans aucune certitude des résultats auxquels    ils aboutiront. Dés lors, le libéralisme ayant à la fois montré ses forces et ses faiblesses, la III ème République doit modifier les modalités d’appréciation de l’intérêt général. Aujourd’hui une nouvelle donne mondiale, oblige encore à transformer les paramètres du choix politique.

L’évolution du droit des étrangers dépend à la fois de la manière dont est appréhendé l’intérêt général de la communauté à laquelle il n’appartient pas, et de    la façon dont la nation évalue les moyens de le sauvegarder.    De ce fait, les modalités d’application du principe d’égalité à l’étranger ne peuvent être que fluctuantes, souveraineté oblige.

 

 

1. La naissance réelle de la Nation française et la fin de l’application du principe d’égalité de tous les hommes devant la loi.

 

La Révolution terminée, les régimes suivant ne    retiennent que la version libérale de la Déclaration des droits de l’homme, qui d’ailleurs perd    toute importance juridique et ne devient plus qu’une déclaration symbolique, mythique pour les partisans de la République.    L'intérêt général, alors défendu par les citoyens qui possèdent le droit de    vote dans un système censitaire, devient l’intérêt des votants, c’est-à-dire des plus fortunés.    Tout au long du XIX ème siècle, le libéralisme démontre sa capacité à permettre le progrès    et l’enrichissement des sociétés, mais également sa nuisance dans le domaine social. L'égalité devant la loi n'est qu'une utopie⁵⁶ qui défavorise l’accès à la liberté et aux autres droits naturels des catégories sociales les plus défavorisées. Elle entretient, en les accroissant, les inégalités naturelles. De ce fait    la cohésion sociale, c’est-à-dire l’existence même de la communauté, est menacée. La révolte de la “ Commune ” en apporte la preuve aux dirigeants politiques qui prennent la direction du pays après la chute du Second empire.    Lors de l’insurrection de la “ Commune ”, comme pour la Révolution de 1848, les “ prolétaires ” étrangers luttent au coude à coude avec les nationaux avec le même objectif de justice sociale. Pour cette raison,    la III ème République qui met en place ses institutions, ayant dans l'intention de pérenniser le régime, comprend d’une part la nécessité de modifier la notion d'intérêt général. Tout en conservant la Déclaration des droits de l’homme, elle en change la grille de lecture.    Les dirigeants liront le texte à la lumière de la version exposée par Rousseau dans son "Contrat Social".

Lorsque dans ses conclusions le commissaire du gouvernement Corneille dans un arrêt du Conseil d'Etat de 1917, rappelle que : "La déclaration des droits de l'homme est explicitement ou implicitement, au frontispice des constitutions républicaines (...) et toute controverse de droit public doit, pour se calquer sur les principes généraux, partir de ce point de vue que la liberté est la règle et la restriction de police l'exception."⁵⁷, il admet implicitement qu’un droit aussi absolu que la liberté peut être borné si le besoin s’en fait sentir, c'est-à-dire si l’intérêt général le nécessite. Il peut ainsi y avoir une rupture d’égalité pour des motifs afférents à l’utilité publique.

L'intérêt général dans la théorie de Rousseau est au-delà de la somme des intérêts particuliers et nul droit n'y est garanti si l'intérêt général en demande son sacrifice. L’Etat de droit est donc sacrifié sur l’autel de l’intérêt général.

L’intérêt général commande l’instauration, à l’exemple de l’Allemagne d’un Etat providence. Mais sa générosité ne peut s’étendre à l’infini. L’intérêt général demande, surtout après la défaite de la France contre les Prussiens et la perte de l’Alsace et de la Lorraine, des frontières plus sures, une cohésion plus grande : La reconstruction d’une Nation qui en perdant le roi de France a    perdu son symbole unificateur. Pour créer la Nation française, le régime applique le programme exposé par Renan dans le discours prononcé le 11 mars 1882 en Sorbonne “Qu’est-ce qu’une Nation ? ”⁵⁸.

La communauté est fondée sur l’idée de nationalité. A partir de la III ème République, seul les nationaux seront véritablement citoyens. Mais c’est une Nation ouverte à tous ceux qui adhéreront à la religion civile. Une religion qui donne naissance au "Creuset français"⁵⁹ dont on trouve la trace dans le discours de Jean-Pierre Chevènement à l'Assemblée nationale, lors de la présentation de la 24 ème modification de l'ordonnance de 1945⁶⁰.

Cette religion civile est fondée sur la croyance que la Nation est “ une grande solidarité, constituée par le sentiment des sacrifices qu’on a faits et de ceux que l’on est disposé à faire encore ”⁶¹. Sur un passé mystique et mythique dont, les citoyens auront “ beaucoup de choses en commun ”⁶²    et aussi oublié bien des choses. “ L’oubli, et je dirais même l’erreur historique, sont un facteur essentiel de la création d’une nation(…) ”⁶³,    Un passé dont tous les évènements tendent vers un objectif : la Révolution française. “ L’homme était revenu après des siècles d’abaissement, à l’esprit antique, au respect de lui-même, à l’idée de ses droits ”⁶⁴.

Un présent qui se caractérise par “ le consentement, le désir clairement exprimé de continuer la vie commune ”⁶⁵. Ayant chassé de la politique “ les abstractions métaphysiques et théologiques (…) il    reste l’homme, ses désirs, ses besoins ”⁶⁶. Le bien-être matériel du citoyen devient donc la préoccupation première du politique.

La Nation devient donc un concept à la fois ouvert et refermé. Le principe d’égalité de tous les hommes, ainsi que l’Etat de droit ne sont plus que des références légendaires, fondement de l’idéologie unificatrice de la Nation. C

’est l’intérêt général matériel de la communauté qui va déterminer l’étendue des droits de chacun des citoyens. Quant à l'étranger, s’il ne devient pas français il est remis à sa place ordinaire, celle qui était la sienne sous l’Ancien régime,    hors de la communauté. Sa présence ne doit plus qu’être au service des intérêts de la communauté⁶⁷.

 

b)  La nation française et l’abandon de l’application du principe d’égalité à l’épreuve de la mondialisation de l’Etat de droit

 

L'intérêt général est donc, de l'aveu même du Conseil d'Etat dans son rapport public de 1999, "la clef de voûte du droit public français"⁶⁸. Il constitue la source de l'inspiration des lois votées par le législateur, des décisions des juges, particulièrement du juge administratif, des règlements pris par le pouvoir exécutif et des décisions prises par les fonctionnaires de l'administration. La défense de l’intérêt général est à l’origine de l’Etat de droit instaurée par la Déclaration des droits de l’homme, et la source de son abandon sous la III ème République. Il est le berceau du principe d’égalité de tous les hommes à la Révolution, et il en est la tombe. De ce fait il joue un rôle primordial en matière de droit des étrangers. Ainsi, le Conseil Constitutionnel justifie-t-il par la défense de l'intérêt général de la communauté ⁶⁹ les pouvoirs étendus que possède le gouvernement et son administration en matière de police administrative des étrangers.

Pourtant, aujourd’hui la souveraineté des états se heurte à un nouveau principe coutumier de droit international qui semble en train de naître : Celui de l’état de droit contemporain. Jacques Chevallier dans l’ouvrage    qu’il consacre    à ce sujet ⁷⁰, remarque que depuis les années 1980,    il y a peu d’Etat qui ne se réclament de ce principe.    L’état de droit contemporain est un    “ modèle syncrétique ” ⁷¹ qui tente une conciliation des trois    conceptions de cette notion. Les deux    premières sont à la source de la notion d’Etat de droit. Le premier est constitué du modèle français remontant à Philippe le Bel. Il tend à la sauvegarde des libertés individuelles en posant des barrières à l’Etat. "L'Etat monarchique fonctionne " à la loi et vise à la protection des libertés individuelles et à la limitation du pouvoir" ⁷².    Il naît de l’alliance entre le peuple et le monarque contre les féodaux. Le second naît des spécificités de l’histoire anglaise, de l’alliance entre la bourgeoisie et la noblesse contre le roi d’Angleterre et tend à instaurer un système dans lequel la loi est l’autorité suprême. La Constitution étant coutumière, le principe de l'égalité devant la loi y est assuré par la soumission des agents de la couronne aux décisions des tribunaux ordinaires, la législation en contrepartie est tenue de présenter un certain nombre de qualité dont nous retrouverons l'exigence dans le modèle contemporain : Généralité, publicité, non-rétroactivité, clarté, cohérence et, en tout premier lieu, prévisibilité, les libertés individuelles étant placées sous la protection des tribunaux. Enfin le troisième modèle est américain et plus tardif. Il consacre un état de droit formel. La due process of law, consacré par le quatorzième amendement en 1868. Il sera progressivement entendu, non plus seulement comme imposant aux autorités publiques une certaine manière d'agir ( procédural due process) -par exemple la garantie d'un juste procès-. Petit à petit il impliquera l’idée d’un certain contenu du droit applicable (substantive due process).⁷³

La nouvelle conception de la souveraineté    impose que la sauvegarde de l’intérêt général doit être poursuivie dans le respect des principes et des procédures auxquels le souverain s’est lui-même soumis en se dotant d'une constitution.

Ainsi, la décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971⁷⁴qui impose un contrôle de Constitutionnalité des lois, répond à cette nouvelle exigence de la communauté internationale. En fait selon Louis Favoreu,⁷⁵ la mise en place de cet état de droit a été plus progressif que l’on a coutume de le dire. Le mouvement selon lui aurait débuté d’une manière lente mais efficace. Le Conseil constitutionnel a posé, selon lui,  au cours des années 1959-1969, les bases de son futur développement. Ainsi de 1971 à 1974,    il n'y a pas rupture mais continuité, même si l'on assiste à une véritable "révolution" juridique et politique.

La décision fondatrice du 16 juillet 1971 (Liberté d'association), et les décisions suivantes    permettent de rappeler au législateur que    la Constitution de 1958 dans son préambule s’est engagée à ce que ces actions respectent un certain nombre de principes.

Lors de l’adoption de la Constitution de 1958, le peuple français a en effet proclamé “ solennellement son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946. ”.⁷⁶

La déclaration des Droits de l’homme doit donc être lue à la lumière du Préambule de 1946 qui proclame à nouveau l’égalité fondamentale de tous les êtres humains. “ Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. ” Le texte de 1946    réaffirme également “ solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 ”, mais également les “ principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ”. On s’est toujours accordés pour lire dans ces principes fondamentaux les grandes libertés posées par la III ème République dans les années qui ont suivi sa proclamation, (liberté syndicale, des communes, etc…), et étant donné la généralité de la formulation la définition de la souveraineté et celle de l’intérêt général de la III ème République.    Enfin l’objet du Préambule de la Constitution de 1946    est non seulement de proclamer à nouveau les principes traditionnels de la République, mais de plus d’énoncer “ les principes politiques, économiques et sociaux ”    qui lui semble “ particulièrement nécessaires à notre temps ”.    Ceux-ci ne sont que la manifestation des droits induits par l’état –providence. Ils obligent la communauté à une solidarité soit entre nationaux comme le précise l’alinéa consacré aux “ calamités nationales ” soit à l’égard de tous les êtres humains présents sur le territoire    français, comme le prouve l’alinéa précédent qui prévoit que l’état doit apporter son aide à “Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence. ”.

Dans ce cadre de lecture, les droits naturels inaliénables proclamés par la Déclaration des droits de l’homme de 1789, ne constituent plus que des principes éthiques susceptibles d’être écartés pour des motifs    tenant à la sauvegarde de l’intérêt général.

Le Conseil Constitutionnel, étant donné l’exigence du principe coutumier d’état de droit,    émergeant aujourd’hui    en droit international,    se trouve en charge de poser l’étendue et les limites du principe d’égalité de tous les être humains. Il vérifiera donc la légalité de la conciliation opérée par la loi entre l’intérêt    général et le principe d’égalité appliqué en matière de droit des étrangers.   

 

 

 

 

 

 

Le 04/12/2020 à 11:04, Beltégeuse a dit :

Coucou Mig, explique mieux STP sans citer la CEDH ou le droit d'asile européen et le droit d'asile français !

Peut-être veux-tu mettre en exergue le fait que l'Europe et la France soient obligé d'accueillir tous les migrants de la création hein c'est ça ?

Merci Mig de nous éclairer....

Bonjour, 

Faut-il harmoniser notre droit d'asile avec le droit d'asile européen droit d'asile pour plus de cohérence dans notre politique publique européenne pour l'accueil des demandeurs d'asile au sein de l'Union européenne?  

N'est-ce pas faire converger la politique juridique des demandeurs d'asile du Conseil constitutionnel avec celle de la Cour européenne des droits de l'Homme plutôt que de que d'en faire une politique publique concurrentielle?

Au surplus, cette cohérence de la politique juridique d'immigration d'asile des deux assemblées supra-législatives ne marque-telle pas la reconnaissance effective de l'adhésion de la France à la CEDH ?