Du droit romain aux droits de l’enfant

Il n’existe pas d’âge de majorité civile en droit romain. L’enfant, et plus tard, ses propres enfants, restent sous l’autorité du pater jusqu’à la mort de celui-ci : « Par conséquent l’enfant qui naît de vous et de votre femme est sous votre puissance. De même l’enfant qui naît de votre fils et de sa femme, c’est-à-dire votre petit-fils ou petite-fille est sous votre puissance, ainsi que le petit-fils ou la petite fille de votre fils et les autres descendants par les mâles »11. Le fils de famille, bien que de condition libre, n’est pas libre. Seul le père est sui juris. Lui seul estcapable juridiquement, tout comme il est responsable de ses actes ainsi que de ceux qu’il a sous sa puissance.

Les prémices d’une protection de l’enfance ?

L’enfant n’était pas protégé dans sa personne. Il dépendait totalement de la volonté de son père. Le droit romain ne prévoyait aucune mesure de protection de l’enfant contre les abus ou maltraitances de ses parents. En revanche, le mineur de vingt-cinq ans était protégé en tant propriétaire, contractant, s’il était pupille et en tant que fils de famille, s’il disposait d’un pécule. Nous l’avons vu, le pupille disposait d’un tuteur puis d’un curateur pour le diriger dans sa gestion. Mais s’agit-il de protéger l’individu ou de protéger le patrimoine d’une lignée ? Il n’est pas douteux que la protection du patrimoine est importante. Cependant, les textes montrent une volonté de protection du mineur. Ainsi, Ulpien est explicite : « Par cet édit, où le préteur a suivi l’équité naturelle, il prend les mineurs sous sa protection (quo tutelam minorum suscepit) ; car, comme on sait que cet âge est faible, exposé aux embûches et aux tromperies, le préteur a cru devoir offrir son secours aux mineurs »20. Le mineur de vingt-cinq ans bénéficie d’un statut de protection (tutela) où le tuteur, puis le curateur ont une mission d’aide et d’assistance (opitulatio). L’âge de vingt-cinq ans constitue l’âge de la majorité « car après cet âge, l’homme a acquis une force suffisante pour se conduire »21.  Cet âge de la majorité vaut pour les pupilles mais aussi pour les fils de famille en ce qui concerne la gestion soit du pécule que leur a concédé leur père, soit du pécule castrense qu’ils reçoivent lorsqu’ils sont militaires. Les actes posés pour les mineurs seront annulés s’ils sont contraires à leur intérêt.

En ce qui concerne les problèmes criminels, le droit romain est très pauvre concernant la question de l’enfant. Comme l’indique Yann Rivière22, la délinquance des enfants relève de la responsabilité des pères de familles. Il faudra attendre le droit d’Ancien Régime pour voir des dispositions de droit pénal relatives à l’enfant. Celles-ci se sont beaucoup inspirées du droit privé romain pour affirmer l’irresponsabilité du mineur de sept ans, puis sa responsabilité atténuée et progressive23. Elles ont tendance à appliquer aux mineurs les dispositions du droit privé, ce que s’abstiendront bien de faire le droit moderne et le droit contemporain. L’infans est dans un âge « d’imbécillité et d’innocence ». Il bénéfice d’une présomption irréfragable d’irresponsabilité qui va disparaître avec le Code pénal de 1791. De sept à quatorze ans, pour les garçons, et de sept à douze ans, pour les filles, les enfants sont considérés comme impubères. Le droit ancien reprend la distinction du droit privé romain entre les enfants proches de l’infantiae et les enfants proches de la puberté. Plus précis  que le droit privé romain, il fixait la fin de la proximitas infantiae à dix ans et demi. Jusqu’à cet âge, l’enfant ne relève pas des tribunaux, mais de la justice domestique. Il doit être corrigé par son père, ou celui-ci peut le faire enfermer dans une maison de force. En ce qui concerne l’enfant proche de la puberté (de dix ans et demi à quatorze ans pour les garçons, de neuf ans et demi pour les filles) le juge devait apprécier sa capacité dolosive. S’il était jugé incapable d'agir avec malice, il restait impuni. Dans le contraire, le mineur était puni mais il ne pouvait être condamné à mort, ni aux galères, non plus qu’à la mutilation. Comme l’indique André Laingui, « la fustigation était le châtiment courant que l’on donnait parfois dans les formes habituelles important l’infamie, en public ; mais le plus souvent sous la custode, c’est-à-dire à l’intérieur de la prison, de la main du geôlier »24. Par ailleurs, l’enfant proche de la puberté devait être soustrait à la torture même s’il était permis de les frapper pour obtenir des aveux. Le pubère était considéré comme responsable pénalement, il pouvait être soumis à la question. Néanmoins, il était puni avec moins de sévérité que l’adulte. Il bénéficiait le plus souvent d’une excuse atténuante de minorité. En l’absence de codification, la peine infligée dépendait beaucoup de l’appréciation du juge même si l’atténuation de peine s’imposait dans la majorité des situations. Cependant, comme l’a souligné André Laingui, lorsque le crime était considéré comme atroce, il était convenu qu’il pouvait qu’être le fruit « d’une malice réfléchie ». Dès lors, le mineur ne bénéficiait plus de l’excuse atténuante de minorité. L’adage malitia supplet aetatem (la malice supplée à l’âge) s’impose alors. Dans ces crimes atroces, l’enfant est le plus souvent condamné à mort.